قرارداد مشارکت در ساخت یکی از مهمترین اقسام قراردادها در حوزه ملکی است و همانگونه که از نام آن پیداست،این قرارداد به احداث ساختمان بصورت مشارکت ارتباط دارد و بر اساس این قرارداد یک یا چند نفر یعنوان مالک ملک با انعقاد قرارداد با یک یا چند نفری عنوان سازنده (پیمانکار) و با تجمیع آورده های خود اعم از ملک و سرمایه توافق بر ساخت ملک با شرایط مشخص می نمایند و قدرالسهم هر یک از طرفین بر اساس توافقات طرفین و آورده هریک مشخص می گردد.
نکات کاربردی و مهم در تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت
- در انعقاد قراردادهای مشارکت در ساخت رعایت نکات کلیدی زیر حائر اهمیت است.
- ذکر عنوان قرارداد مشارکت در ساخت در سطر صفحات قرارداد
- ذکر دقیق مشخصات هویتی هریک از طرفین و اقامتگاه آنان
- ذکرمشخصات دقیق ملک ازقبیل پلاک ثبتی و متراژ و نشانی و..
- تعیین دقیق موضوع قرارداد
- میزان آورده و قدرالسهم هر یک از طرفین قرارداد از سود و زیان
- تعیین دقیق تعهدات قراردادی هر یک از طرفین قرارداد بدون هر گونه ابهام و به تفصیل و پرهیز از کلی گویی
- تعیین زمان بندی دقیق جهت اجرای مراحل مختلف پروژه از قبیل فونداسیون و سفت کاری و نازک کاری و اتمام پروژه و تحویل پروژه و الزام به اخذ پایان کار و الزام به اخذ صورتمجلس تفکیکی و تقسیم نامه رسمی و اخذ اسناد رسمی افرازی
- تعیین ضمانت اجراهای متناسب با هریک از تعهدات قراردادی درقبال عدم ایفای هریک ازتعهدات قراردادی توسط هریک از طرفین قرارداد از قبیل تعیین شرایط حق فسخ ،انفساخ و مطالبه وجه التزام قراردادی و …
- تعیین داوری یا داوران مرضی الطرفین مشخص دارای دانش و تخصص حقوقی لازم
- از اعطای وکالت های رسمی عام و مطلق اجتناب گردد و بر اساس زمان بندی و روند اجرای پروژه وکالتنامه رسمی به صورت مقید اعطا گردد.
- از اسناد تضمین و وثایق رونوشت با اخذ رسید ممضی به امضای تحویل گیرنده تهیه گردد.
- مصالح و مواردی مصرفی در پروژه بصورت دقیق و تفصیلی اعلام شود و از ذکر عبارات مبهمی نظیر (موارد مشابه) اجتناب گردد.
ارکان قرارداد مشارکت درساخت
-
طرفین قرارداد مشارکت در ساخت
اولین رکن اساسی جهت تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت ذکر مشخصات دقیق طرفین قرارداد است و احراز اهلیت قانونی لازم جهت انعقاد قرارداد هر یک از طرفین قرارداد اصالتا و یا وکالتا امری اساسی است.در اشخاص حقیقی شخص باید عاقل و بالغ و رشید باشد و در صورت سفیه و یا مجنون بودن هر یک از طرفین قرارداد،احراز سمت ولایت و یا قیمومت ولی و قیم و حدود اختیارات قانونی آنها جهت انعقاد قرارداد امری ضروری است.در خصوص اشخاص حقوقی احراز صلاحیت شخص حقوقی جهت انعقاد قرارداد و احراز سمت صاحب امضای مجاز از طرف شخص حقوقی با مداقه در اساسنامه و اسناد ثبت شرکتها و آخرین آگهی تغییرات شرکت در روزنامه رسمی امری ضروری است.
-
موضوع قرارداد مشارکت در ساخت
موضوع قرارداد مشارکت در ساخت،تعهد به انجام تعهداتی است،که در موضوع قرارداد مشارکت درساخت طرفین توافق براجرای آن می نمایند.
درقراردادهای مشارکت درساخت ذکردقیق مشخصات ملک از قبیل پلاک ثبتی و مساحت و محل وقوع آن و سایرمشخصات احتمالی آن دربخش موضوع قرارداد امری ضروری است و سازنده درقرارداد مشارکت درساخت ملزم به ساخت بنا براساس توافقات اعلامی درمتن قرارداد است.
-
مدت قرارداد مشارکت در ساخت
یکی ازمهم ترین مسائل قراردادهای مشارکت درساخت که توجه به آن حائز اهمیت اساسی است،تعیین مدت قرارداد مشارکت و برنامه زمان بندی جهت انجام هریک مراحل ساخت وتکمیل وتحویل و اخذ پایان کار وصورتمجلس تفکیکی و تنظیم تقسیم نامه رسمی و تنظیم سند رسمی و…است.
تاریخ شروع تعهدات قراردادی و زمان انقضای آنها صراحتا می بایست در متن قرارداد تصریح گردد.درغیراینصورت تاریخ تنظیم قرارداد ملاک عمل خواهد بود .تاریخ شروع قرارداد مبنای شروع محاسبه تاریخ انقضای مدت قانونی انجام تعهدات قراردادی و اعمال ضمانت اجراهای مقررقانونی از قبیل اعمال حق فسخ و انفساخ و مطالبه وجه التزام های قراردادی وخسارات قانونی و ..خواهد بود .
مطالبه خسارت عدم انجام تعهد
براساس مقررات قانون مدنی از جمله مقرره اعلامی درمواد ۲۲۱ و ۲۲۶ و ۲۲۷ قانون مدنی درخصوص جبران خسارات حاصله ناشی از عدم اجرای تعهدات ناشی از قراردادهای مشارکت در ساخت اثبات شرایط اعلامی ذیل امری ضروری است.
۱.شرط اول مطالبه خسارت عدم انجام تعهد ،اثبات وقوع خسارت و ضرور زیان به خواهان است.
۲.اثبات وجود رابطه سببیت مستقیم فی مابین خسارت و عدم ایفای تعهد است،با این توضیح که ورود خسارت می بایست نتیجه مستقیم عدم ایفای تعهد توسط متعهد باشد.
۳.مهلت ایفای تعهد توسط متعهدله می بایست منقضی شده باشد.درغیراینصورت حتی علیرغم عدم امکان ایفای تعهد درظرف زمان باقی مانده، بازهم متعهدله تا زمان انقضای مدت اجرای تعهد امکان قانونی جهت طرح دعاوی قانونی را نخواهد داشت.
۴.شرط جبران خسارت در قرارداد تصریح شده باشد یا در فرض عدم تصریح قانونی به موجب قانون و یا عرف جبران آن ضرورت داشته باشد.
۵.امتناع متعهد از ایفای تعهد
لازم به توضیح است،در دعاوی الزام به ایفای تعهد قراردادی و مطالبه خسارات مربوط ،متعهدله تکلیفی در خصوص اثبات عدم ایفای تعهد ندارد،بلکه براساس اصل عدم شخص متعهد است که می بایست ایفای تعهدات بر ذمه و یا وقوع موارد فورس ماژور را جهت رفع مسئولیت قراردادی اثبات نماید.
شرط وجه التزام قراردادی (ضمانت اجرای تاخیر یا عدم انجام تعهد )
در ماده ۲۳۰ قانون مدنی در خصوص شرط وجه التزام قراردادی مقررشده است.((اگردر ضمن معامله شرط شده باشد،که در صورت تخلف متخلف مبلغی را به عنوان خسارت تادیه نماید،حاکم نمی تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم شده است محکوم کند.))
با این توضیح که وجه التزام یا شرط جزا،خسارتی است که از باب تاخیر در اجرا یا عدم ایفای تعهد قراردادی در قرارداد تعیین می گردد و متعهد مکلف به پرداخت آن مبلغ به متعهد له می باشد.
و براساس ماده ۲۳۰ قانون مدنی تعیین وجه التزام در کلیه قراردادها از جمله در قرارداد مشارکت در ساخت ضمن ایجاد ضمانت اجرا جهت اجرای تعهدات ،متعهدله را در فرض تاخیر و یا عدم ایفای تعهد از اثبات وقوع خسارت وارده به خود بی نیاز می نماید و حتی در فرض عدم وقوع خسارت به متعهد له،به صرف تحقق شروط دریافت وجه التزام ،متعهد موظف به پرداخت وجه التزام به متعهدله است.
براساس ماده اعلامی تعیین شرط وجه التزام موجب می گردد،متعهد یا متعهد له براساس توافق قراردادی به سقف مبلغ خسارت پایبند باشند.
محاکم قضایی نیز موظف به صدور حکم براساس مبلغ وجه التزام قراردادی اند و حق افزایش و یا کاهش مبلغ وجه التزام را نخواهند داشت و قانونا محاکم و اصحاب دعوا از حق ورود در شروط مطالبه خسارت از جمله وقوع خسارت و مبلغ واقعی خسارت وارده محروم خواهند شد.
لازم به ذکراست،تعیین وجه التزام در قرارداد از جمله در قرارداد مشارکت در ساخت کنار مزایای اعلامی مذکور،در صورتی که بر حسب موضوع تعهد به درستی تعیین نشده باشد،فاقد قدرت و ضمانت اجرای قانونی لازم جهت اجبار متعهد به ایفای تعهد و جبران خسارت وارده به متعهدله خواهد بود.لذا برحسب شرایط طرفین قرارداد و نحوی اجرای تعهدات ضمانت اجراهای متناسب می بایست اخذ گردد.
درقراردادهای مشارکت درساخت معمولا براساس موضوع تعهد،مبلغی به صورت مقطوع و یا به صورت خسارت روزانه از باب جهت تاخیر و یا عدم اجرای تعهد تعیین می گردد.
تاثیرفورس ماژور (قوه قهریه )در قرارداد مشارکت درساخت
فورس ماژور یا قوه قهریه یا حادثه ناگهانی،اصطلاحی است درحقوق فرانسه و درمعنای عام آن به هر حادثه یا رویدادی غیرقابل پیش بینی و اجتناب ناپذیر که مانع اجرای تعهد،توسط متعهد قرارداد می گردد ودر ماده ۲۲۷ قانون مدنی به سرح ذیل به آن اشاره شده است.((متخلف از انجام تعهد وقتی محکوم به تادیه خسارت می شود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام به واسطه علت خارجی بوده است که نمی توان مربوط به او نمود.))
و درکلیه قراردادها از جمله درقرارداد مشارکت درساخت درجهت بهره مندی از ضمانت اجراهای قراردادی و جلوگیری از اختلافات نظرات حقوقی در آینده ،ضرورت تصریح به مصادیق فورس ماژور امری ضروروی است.
لازم به ذکر است،درفرض وقوع هریک از موارد فورس ماژور، متعهدله امکان مطالبه خسارت قانونی و یا قراردادی را از متعهد نخواهد داشت.لازم به ذکراست،اثبات وقوع مصادیق فورس ماژور و تاخیر یا عدم اجرای تعهد به این علت بر عهده متعهد خواهد بود،در غیر اینصورت متعهد موظف به جبران خسارت قانونی و قراردادی خواهد بود.
و موارد اعلامی مذکور در ماده ۲۲۷ قانون مدنی بشرح زیر مقرر شده است.((متخلف از انجام تعهد وقتی محکوم به تادیه خسارت می شود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام به واسطه علت خارجی بوده است که نمی توان مربوط به او نمود.))
تضمینات و وثایق قراردادی (مشارکت درساخت)
در قرارداد مشارکت درساخت ضرورت دارد،در جهت ایجاد اطمینان جهت اجرای تعهدات،توافق بر ارائه چک و یا سفته هایی با مبالغ مشخص و یا توافق بر تنظیم عقد رهن با وثیقه گذاشتن مالی اعم ازمنقول یا غیرمنقول از طرف متعهد انجام شود،که درفرض تاخیر یا عدم اجرای تعهدات و تحقق شروط مطالبه خسارت،ازمحل تضمینات و وثایق قراردادی مطالبه خسارت قابل انجام باشد.
لازم به ذکر است،براساس بندهای الف و ب از ماده ۹ قانون اصلاح قانون صدور چک مصوب ۱۳/۰۸/۱۳۹۷ چک های مشروط و تضمینی فاقد ضمانت اجرای کیفری جهت وصول هستند و صرفا از طرق طرح دعاوی مقتضی در محاکم حقوقی و اثبات شروط تحقق استحقاق قابل مطالبه خواهند بود.
روش های حل و فصل اختلافات درقراردادهای مشارکت درساخت
درحال حاضر با توجه به توافق طرفین قرارداد مشارکت درساخت،اختلافات و دعاوی مربوط به قراردادهای مشارکت درساخت غالبا توسط دو مرجع داوری و محاکم قضایی حل و فصل می گردد.
با این توضیح ،درفرضی که طرفین براساس توافقات قراردادی اعم از شرط داوری یا قرارداد مستقل داوری به ارجاع اختلاف و دعاوی مشخصی به داوری شخص یا اشخاص معین یا نامعینی توافق نمایند، موضوعات توافق شده در فرض بروز اختلاف به داوری در قرارداد مشارکت در ساخت ارجاع و از محاکم حقوقی سلب صلاحیت دادرسی می گردد و درصورت طرح دعوا درمحاکم قضایی دعوا منتج به صدور قرار عدم استماع دعوا می گردد.
و درمواردی که درخصوص نحوی حل و فصل اختلافات توافقی نشده باشد،براساس صلاحیت عام محاکم دادگستری،دادگاههای عمومی حقوقی صلاحیت در حل و فصل دعاوی ارجاعی را خواهند داشت.
لازم به ذکر است،در فرض توافق بر ارجاع به داوری و در جهت بهره مندی از مزایای داوری همچون تسریع در دادرسی و کاهش هزینه های دادرسی و ممانعت از عدم همکاری طرف قرارداد در تعیین داور،اعلام نام داور یا داوران و اخذ قبولی داور یا داوران که دارای دانش و تخصص حقوقی لازم در امر داوری این قبیل قراردادها در ذیل قرارداد یا بصورت مستقل ضروری است.در غیر اینصورت بر مشکلات حقوقی این قبیل قراردادها افزوده خواهد شد.
2 دیدگاه. ارسال دیدگاه جدید
سلام
بسیار عالی بود
سپاس از حسن نظر شما